Riesgo legal: ¿Qué es y cómo afecta a las empresas?
El precio de la grandeza es la responsabilidad
Winston Churchill
Operar en el mundo puede considerarse como navegar en un campo minado legal. En materia, se debe conocer y cumplir numerosas leyes y reglamentos. Un paso en falso puede resultar en desafíos legales costosos y que requieren mucho tiempo.
De ahí, radica la importancia de contar con asesoría legal al iniciar y desarrollar actividades empresariales. No obstante, hay emprendedores que no lo toman como primacía, ya que lo estiman como un costo innecesario que se debe relegar cuando la compañía aumente sus ingresos. Sin embargo, esta visión muchas veces acarrea mayores problemas, y en consecuencia se recurre a servicios legales cuando el conflicto ya ha escalado y afectado a diversas áreas de la empresa.
En ese sentido, es recomendable una adecuada y actualizada asesoría legal que permita anticiparse a conflictos y promueva una sana y fluida relación entre la actividad y el marco legal donde se desarrolla.
Para ello, es necesario identificar las áreas de riesgo que presentan las compañías, y si bien toda empresa posee características y riesgos distintos, es posible identificar que riesgos legales se encuentran presentes en la mayoría de negocios, lo cual abordaremos más adelante.
Ante todo, ¿Qué es riesgo legal? Es preciso definirlo para entender cómo afecta a los negocios. Empecemos por despejar dicha interrogante.
¿Qué es un riesgo legal?
El riesgo legal es un tipo de riesgo empresarial muy amplio que tiene un importante impacto en la estrategia de las compañías. Este riesgo presenta la probabilidad de que se produzcan pérdidas, en consecuencia, de que las actividades de la empresa no cumplen con la legislación y la normativa vigente, o porque la contraparte no tiene la autoridad legal para realizar transacciones.
En palabras sencillas, se trata del ordenamiento jurídico nacional e internacional, que ofrece la seguridad necesaria para que los contratos se ajustan a derecho, sean válidos y que se puedan hacer cumplir.
Por otra parte, para afrontar un riesgo legal se debe contar con un equipo legal lo suficientemente capaz, con el fin de conocer todas las regulaciones que debe cumplir un producto que se desea lanzar al mercado o un servicio que se desee ofrecer.
Teniendo en cuenta que un juicio o disputa legal puede generar hasta el cierre de una empresa y, sin embargo, casi la mitad de firmas en el Perú no están preparadas para enfrentarlos.
Aquí, te contamos en forma precisa y directa los tipos de riesgos legales que existen con el objetivo de evitar caer en cualquiera de ellos. A efectos de cumplir con la reglamentación o restricciones que van a delimitar hasta dónde o cómo puede actuar un negocio.
Tipos de riesgos legales
El riesgo legal ha de ser considerado por cada área, consecuentemente de que es un riesgo multi-localizado, y que cada área funcional aglutina tanto riesgos generales como los propios de su realidad específica.
Entre los principales tipos de riesgos legales tenemos:
- Corporativos: Riesgos fruto de la naturaleza y estructura legal de la organización como lo de responsabilidad civil, ausencia de documentación, etc.
- Activos: Concierne a la protección del valor de activos tangibles e intangibles.
- Contractuales: Riesgos asumidos voluntariamente por la firma de contratos, errores en dichos contratos, incapacidad de la empresa de cumplir lo pactado, cancelación de contratos, etc.
- Litigio: Riesgo relacionado con la resolución de disputas en tribunales, fruto de demandas, conducta de empleados, etc.
- Regulatorio: Implica la imposición de sanciones por infracciones y el cambio de leyes que pueda afectar negativamente a la empresa. Hablamos de cambios en la regulación del comercio, regulaciones fiscales, entre otros aspectos.
- Constitutivos: Riesgos que aparecen en el momento de la constitución de la sociedad. Consecuentemente afecta a la denominación de la empresa y a la regulación del tipo de empresa: Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Cooperativa, etc.
- Territoriales: En el riesgo donde se encuadran tratados, sentencias vinculantes, normativas de la Unión Europea, normativa internacional, etc.
- Extintivos: Riesgos legales relacionados con concursos, quiebras, quitas o liquidaciones.
¿Qué normativas deben seguir las empresas para evitar el riesgo legal?
En este contexto, a cada división de la empresa le van a afectar distintas normativas.
Para evitarlo, debes mantenerte al tanto y conocer cada normativa a contemplar según el tipo de negocio y área que manejes.
La división financiera ha de contemplar:
- Normativa y recomendaciones de buen gobierno.
- Normativa de sociedades mercantiles.
- Normativa concursal.
- Normativa de regulación financiera.
- Normativa de derecho de competencia.
- Tributaciones.
La dirección comercial debe tener en consideración:
- Normativa de derechos de consumidores y usuarios.
- Normativa de responsabilidad de producto.
- Normativa de derecho de competencia.
- Normativa de competencia ilícita.
- Normativa de contratos de colaboración comercial.
- Normativa laboral especial de representantes de comercio.
- Aspectos relacionados con la tributación indirecta.
La dirección administrativa tiene que considerar:
- Normativa relacionada con la propiedad inmobiliaria.
- Normativa lingüística y de señalización.
- Normativa medioambiental.
- Regímenes especiales.
El área de Marketing ha de contemplar:
- Normativa de publicidad.
- Normativa de derechos de consumidores.
- Normativa de competencia ilícita.
- Normativa de protección de distintivos.
- Normativa de etiquetaje.
El área de Compras y Ventas deben tener en cuenta:
- Normativa de derechos de consumidores y usuarios.
- Normativa de responsabilidad de producto.
- Normativa de trazabilidad de producto.
- Tributación.
La Exportación / importación tiene que considerar:
- Normativa de control de cambios.
- Normativa que regula importaciones.
- Normativa fiscal.
- Normativa aduanera.
- Normativa de contratos de colaboración comercial.
Por consiguiente, se contemplarán algunos riesgos legales que enfrentan las empresas junto con algunas de las leyes federales involucradas. Tenga en cuenta que muchos estados y localidades tienen leyes adicionales y no todas las empresas están cubiertas por todas las leyes enumeradas a continuación.
Riesgos legales y leyes federales involucradas
1. Empleadores acusados de discriminación, acoso y trato injusto
Este riesgo está en aumento debido a demandas y reclamos legales presentados por empleados, según lo indicado por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC).
En este escenario, los empleados y solicitantes de empleo están protegidos contra el trato injusto o el acoso por motivos de raza, color, religión, sexo, embarazo, origen nacional, edad, discapacidad o información genética. Sobre todo, es ilegal que un empleador tome represalias contra un trabajador porque él o ella se quejó de un trato injusto o ayudó con la investigación o demanda.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de discriminación por edad en el empleo
- Título VII de la Ley de Derechos Civiles
- Acta de Americanos con Discapacidades
- Ley de discriminación del embarazo
- Ley de no discriminación de información genética
- Ley de igualdad de remuneración
- Ley de Derechos de Empleo y Reempleo de Servicios Uniformados
- Ley de licencia médica y familiar
- Empleados que cobran violaciones de salarios y horas trabajadas
2. Empleados que cobran violaciones de salarios y horas trabajadas
Implica el pago de salario mínimo por hora y horas extras que deben pagar los empleadores a trabajadores no exentos. Así mismo, proporcionarles comidas adecuadas y periodos de descanso.
Un caso notorio de violación a la normativa es tratar a algunos trabajadores como contratistas independientes cuando, de hecho, son empleados con derecho a salario mínimo y pago de horas extras.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de normas laborales justas (FLSA)
- Leyes estatales y locales
3. Incumplimiento de leyes reguladoras
El incumplimiento de dichas leyes da lugar a costosas sanciones y daños a la reputación de la empresa u compañía, por ello hay un mayor enfoque en ciertas industrias.En esta presunción, el empleador es el responsable de proporcionar condiciones de trabajo seguras y saludables para sus empleados. Por ejemplo, en la construcción, existen regulaciones que involucran andamios, exposición al ruido, materiales peligrosos, ventilación, protección para los ojos y más.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de seguridad y salud en el trabajo
- Ley Dodd-Frank
- Ley Sarbanes-Oxley
4. Incumplimiento de Contratos
Todo contrato bien redactado brinda protección a las partes que lo firman, no solo significa un buen negocio, sino también deberes y obligaciones que se debe gestionar de manera oportuna, responsable y eficiente. Sin embargo, muchas empresas realizan transacciones con contratos mal escritos o contratos con disposiciones "repetitivas” no favorables para ellos. En algunos casos, los dueños y gerentes de negocios hacen tratos sin ningún contrato, motivo por el cual cuando se producen disputas, se ven obligados a confiar en la memoria y descubren que los contratos verbales son difíciles de probar ante un tribunal.Aquellos que firman contratos a veces pasan por alto disposiciones importantes, incluidas cláusulas donde se establecen la elección de qué ley se aplica y el lugar donde se resolverán disputas relacionadas con el contrato.
Es importante también, revisar los contratos después de que las leyes y regulaciones cambian para garantizar que sigan siendo sólidos y sobre todo asegúrese de "hacerlo por escrito" firmando contratos cuidadosamente redactados con clientes, proveedores, empleados y otros.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de Código Comercial Uniforme
- Firma Electrónica en la Ley de Comercio Global y Nacional (E-Sign)
5. Impuestos
Es el riesgo más evidente, debido a que las empresas naturalmente quieren mantener bajas sus facturas de impuestos, motivo por el cual aprovechan cada exención fiscal disponible para ellos. Pero, si van demasiado lejos, pueden enfrentar una costosa auditoría del IRS (Servicio de impuestos internos) o de la agencia tributaria estatal. Así, una deducción inadecuada puede resultar en impuestos atrasados, intereses y multas.Leyes Federales involucradas:
- Código de Rentas Internas
- Leyes fiscales estatales y locales
6. Infracción de Beneficios a los empleados
Los patrocinadores de planes de jubilación deben cumplir con requisitos fiduciarios, de divulgación y de informes, así mismo actualizar sus planes al efectuarse la aprobación de nuevas leyes. El Servicio de impuestos internos tiene programas que permiten a los patrocinadores corregir errores del plan. En el peor de los casos, si un patrocinador no hace correcciones, un plan puede perder su condición de favorecido de impuestos, lo que resulta en impuestos, intereses y multas.
Leyes Federales involucradas:
- Código de Rentas Internas
- Ley de seguridad de ingresos de jubilación de los empleados
- Ley Ómnibus de Reconciliación Presupuestaria consolidada
- Ley de Responsabilidad y Portabilidad del Seguro de Salud
7. Disputas de clientes
Las empresas tienen que estar preparadas para lidiar con una variedad de disputas de clientes descontentos. En muchos casos se puede afirmar que son víctimas de productos defectuosos, fraude publicitario falso o incumplimiento de contrato, y en efecto sufrir lesiones en su propiedad y afirmar que su negocio fue negligente.La mejor estrategia generalmente es tratar de resolver dichas disputas lo antes posible, antes de que se conviertan en un dolor de cabeza legal.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de la Comisión Federal de Comercio
- Ley de seguridad de los productos de consumo
- Código comercial Uniforme
8. Sacar préstamos
Manejar un negocio generalmente implica obtener financiamiento. Por ello, algunas empresas gestionan préstamos más de lo que pueden pagar o se encuentran en problemas financieros porque firman garantías personales.Por esa razón, al pedir prestado, asegúrense de comprender las opciones de pago, implicaciones fiscales, términos de los pagarés, la responsabilidad personal, problemas con préstamos a los accionistas, garantías y tasas de interés.
Leyes Federales involucradas:
- Ley de veracidad en los préstamos
- Código de bancarrota de EE. UU
En resultado, se puede ver que las empresas enfrentan gran variedad de peligros legales y leyes que han de considerar. Los riesgos plasmados anteriormente solo liman la superficie. Pueden enfrentar problemas complejos relacionados con bienes raíces, propiedad intelectual, acuerdos con accionistas, inversores, formación de entidades, regulaciones ambientales, licencias, fusiones y adquisiciones, zonificación, seguros, empresas conjuntas y más.
¿Cuáles son los riesgos legales más comunes en las empresas?
Los principales riesgos legales identificados señalan los siguientes problemas:
1. Riesgo reputacional
La reputación de cualquier empresa es la imagen que tiene el público respecto al cuidado que aquella tiene en el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales.2. Protección de la empresa ineficiente
Se relaciona principalmente con la protección de los activos de la empresa. Esto es: propiedad intelectual, marcas, secretos industriales, bases de datos, bienes inmuebles, inversiones y garantías.3. Reclamos o acciones legales
Si una empresa presenta incumplimientos legales y/o contractuales puede ser objeto de demandas, reclamos, investigaciones, procedimientos administrativos, medidas cautelares, etc. Esto, podría tener como resultado: multas, sanciones, cierre o suspensión de productos o servicios y condenas, entre otros.4. Infracción de ley
Si bien el motivo puede ser desconocimiento, mala interpretación o cambios en la normativa vigente, constituye un riesgo significativo que puede afectar seriamente el valor de la empresa. Por ello, es importante además de una buena asesoría legal, que el Gobierno Corporativo defina cuál es la ética de la compañía y cuáles son los límites dentro del cual se debe manejar a los trabajadores de todo nivel.Algo más…
Consejos prácticos para el análisis de riesgo legal
La propagación de la COVID-19 que empezó como una crisis de salud pública, se ha convertido aceleradamente en una crisis económica.
A nivel de empresas, esto ha generado el cierre de miles de negocios en el mundo, ocasionando presiones enormes en el flujo de efectivo de aquellas empresas que todavía se mantienen en pie y, por supuesto, tienen dificultades para cumplir con sus obligaciones contractuales. Por lo tanto, es un buen momento para evaluar estos riesgos y tomar acciones proactivamente.
Según la perspectiva de Roy Herrera, Socio de Dentons Muñoz, abogado de profesión; considera que la revisión y análisis de riesgos legales se ha vuelto esencial puesto que es innegable que las medidas gubernamentales que han sido adoptadas para evitar la crisis sanitaria de la Covid-19, también limitan la capacidad económica de las empresas para cumplir con sus contratos.
Desde una imposibilidad absoluta para poder operar, pasando por interrupciones en el abastecimiento de materias primas y hasta cancelaciones de órdenes de compra de los clientes, afectan sectores económicos en la manufactura, el turismo y hotelería, la construcción, entre otros.
Para Herrera, en estos tiempos es necesario que las empresas estén conscientes del riesgo legal existente y procedan a realizar su análisis. Por supuesto con la intención de mitigarlo y, de ser necesario, renegociar los contratos con sus socios comerciales, caseros, inquilinos, proveedores, clientes, deudores y/o acreedores.
Recomendaciones que da Roy Herrera sobre cómo gestionar riesgos legales
- Enaltecer una lista detallada de los contratos de clientes, proveedores, acreedores, inquilinos, etc., sin importar si los contratos son verbales o escritos.
- Si hay contratos escritos, se debe verificar las cláusulas del mismo.
- Ordenar los contratos conforme a su importancia.
- Analizar de forma consciente las opciones con las que se cuenta para enfrentar la situación. Es decir, preparar los escenarios y formular propuestas que se pueda presentar al momento de realizar la negociación con socios comerciales.
- Al trabajar en propuestas es necesario, preparar escenarios, mostrar números y brindar soporte principalmente documental para propuestas o conclusiones que se vaya a formular.
¡El velo corporativo no es un escudo en estas situaciones!
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